■ 李迎春
法人分支機構的用工主體資格
民法總則第74條規(guī)定，法人可以依法設立分支機構,。法律,、行政法規(guī)規(guī)定分支機構應當?shù)怯浀模勒掌湟?guī)定,。分支機構以自己的名義從事民事活動,，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔,，不足以承擔的,，由法人承擔。
關于法人分支機構能否作為用工主體簽訂勞動合同,，國務院作了明確,。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第4條規(guī)定,，勞動合同法規(guī)定的用人單位設立的分支機構,，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同,；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的,，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。
依據該規(guī)定,，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機構具有用工主體資格,，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同，可以直接作為勞動合同中的甲方（用人單位）,。未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機構,，只能受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同，即勞動合同中的用人單位只能是設立該分支機構的單位,，不能將分支機構直接列為用人單位,。
公司籌建期間的勞動關系處理
民法總則第75條規(guī)定，設立人為設立法人從事的民事活動,，其法律后果由法人承受,；法人未成立的，其法律后果由設立人承受,，設立人為二人以上的,，享有連帶債權，承擔連帶債務,。
實務中,，如果公司設立人（自然人）招聘勞動者從事公司籌建活動，如果籌建成功,，設立人在籌備過程中的行為即被追認為公司行為,，因用工產生的相關權利義務由籌建成功的公司承受,。如果籌建失敗，則法律后果由設立人承受,，如果設立人是自然人,，其與雇傭的勞動者之間的爭議按照勞務關系處理。
如果籌建期間就發(fā)生爭議,，由于籌建中的公司不具備主體資格,，設立人才是真正的用人主體，雙方關系屬勞務關系,，設立人應對員工承擔用工責任,，對籌建期間的債務，如存在多個設立人,，則承擔連帶責任,。
村委會、居委會的用工主體資格
民法總則第96條規(guī)定,，本節(jié)規(guī)定的機關法人,、農村集體經濟組織法人、城鎮(zhèn)農村的合作經濟組織法人,、基層群眾性自治組織法人,，為特別法人。第101條規(guī)定,，居民委員會,、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動,。
長期以來,，由于法律未明確村委會、居委會的法人地位,，司法實踐中裁判機關根據《中華人民共和國村民委員會組織法》的規(guī)定,，基本上都不認可村委會和居委會的用工主體資格。
但是,，實踐中村委會,、居委會招聘勞動者從事勞動已非常普遍，用工的本質也符合勞動關系的特征,，如果因主體資格定性不明問題而不認定勞動關系,，對勞動者保護非常不利,。此次民法總則明確了居民委員會,、村民委員會具有法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動,，相信對今后司法實踐中出現(xiàn)的該類主體的勞動關系認定會產生積極影響,。
離職協(xié)議存在重大誤解或顯失公平的撤銷
關于離職協(xié)議的效力問題，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第10條作了規(guī)定，勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續(xù),、支付工資報酬,、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議,，不違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐,、脅迫或者乘人之危情形的,，應當認定有效。前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形,，當事人請求撤銷的,，人民法院應予支持。
重大誤解或者顯失公平如何理解,？
最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見曾經規(guī)定,，“行為人因對行為的性質、對方當事人,、標的物的品種,、質量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識,，使行為的后果與自己的意思相悖,，并造成重大損失的，可以認定為重大誤解,?！?/p>
合同的顯失公平，一般是指合同一方當事人利用自身優(yōu)勢,，或者利用對方沒有經驗等情形,，在與對方簽訂合同中設定明顯對自己一方有利的條款，致使雙方基于合同的權利義務和客觀利益嚴重失衡,，明顯違反公平原則,。
民法總則第147條規(guī)定，基于重大誤解實施的民事法律行為,，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷,。第151條規(guī)定，一方利用對方處于危困狀態(tài),、缺乏判斷能力等情形,，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷,。
撤銷權應在多長時間內行使,？民法總則第152條作了非常具體的規(guī)定：
有下列情形之一的,，撤銷權消滅：
（一）當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內沒有行使撤銷權,；
（二）當事人受脅迫,，自脅迫行為終止之日起一年內沒有行使撤銷權；
（三）當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權,。
當事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的,，撤銷權消滅。
另外,，需特別注意,，根據民法總則第199條規(guī)定，撤銷權不適用有關訴訟時效中止,、中斷和延長的規(guī)定,，到期權利即消滅。
裁判機構要不要主動適用仲裁時效
民法總則第193條規(guī)定,，人民法院不得主動適用訴訟時效的規(guī)定,。
基于民法總則這個規(guī)定，引申出一個問題：仲裁機構要不要主動適用勞動仲裁時效的規(guī)定,？
從實踐看,，長期以來仲裁機構都是主動適用仲裁時效規(guī)定的，主要原因是2009年1月1日施行的《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第30條有這樣一個規(guī)定：仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應當予以受理,，并在收到仲裁申請之日起五日內向申請人出具受理通知書：（三）在申請仲裁的法定時效期間內,。這個規(guī)定成了仲裁機構主動審查仲裁時效的依據。
不過現(xiàn)在情況發(fā)生了一些變化,，2017年2月13日,，人社部發(fā)布關于《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則（修訂草案）》公開征求意見的通知，修訂草案中刪除了該規(guī)定,，可能是傾向于不再主動審查仲裁時效了,。
2016年11月30日，最高人民法院發(fā)布了《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》,，其中第27條對仲裁時效問題也作了相應的規(guī)定：當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯,，勞動人事仲裁機構作出實體裁決后，當事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的,，人民法院不予支持,。當事人未按照規(guī)定提出仲裁時效抗辯，又以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的,，人民法院不予支持,。
一個常識性問題
民法總則第205條規(guī)定，民法所稱的“以上”“以下”“以內”“屆滿”,，包括本數(shù),；所稱的“不滿”“超過”“以外”,，不包括本數(shù),。
勞動合同法第19條規(guī)定,，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月,；勞動合同期限一年以上不滿三年的,，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,，試用期不得超過六個月,。一些用人單位由于對“以上”存在錯誤理解，在與員工訂立勞動合同時,，刻意地在勞動合同期限上加多一天,，如將合同期限設為一年零一天，三年零一天,，目的是將試用期定為2個月或6個月,，其實多此一舉，“以上”是包括本數(shù)的,，一年以上包含一年,，三年以上包含三年。
（作者系盈科深圳律師事務所高級合伙人） |
