■ 李迎春
法人分支機構(gòu)的用工主體資格
民法總則第74條規(guī)定,，法人可以依法設(shè)立分支機構(gòu),。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構(gòu)應(yīng)當?shù)怯浀?，依照其?guī)定,。分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動,，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔,，不足以承擔的,，由法人承擔。
關(guān)于法人分支機構(gòu)能否作為用工主體簽訂勞動合同,，國務(wù)院作了明確,。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第4條規(guī)定,，勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu),，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同,；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的,，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。
依據(jù)該規(guī)定,，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機構(gòu)具有用工主體資格,，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同,，可以直接作為勞動合同中的甲方（用人單位）。未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機構(gòu),，只能受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同,，即勞動合同中的用人單位只能是設(shè)立該分支機構(gòu)的單位，不能將分支機構(gòu)直接列為用人單位,。
公司籌建期間的勞動關(guān)系處理
民法總則第75條規(guī)定,，設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受,；法人未成立的,，其法律后果由設(shè)立人承受，設(shè)立人為二人以上的,，享有連帶債權(quán),，承擔連帶債務(wù)。
實務(wù)中,，如果公司設(shè)立人（自然人）招聘勞動者從事公司籌建活動,，如果籌建成功，設(shè)立人在籌備過程中的行為即被追認為公司行為,，因用工產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利義務(wù)由籌建成功的公司承受,。如果籌建失敗,，則法律后果由設(shè)立人承受,，如果設(shè)立人是自然人，其與雇傭的勞動者之間的爭議按照勞務(wù)關(guān)系處理,。
如果籌建期間就發(fā)生爭議,，由于籌建中的公司不具備主體資格，設(shè)立人才是真正的用人主體,，雙方關(guān)系屬勞務(wù)關(guān)系,，設(shè)立人應(yīng)對員工承擔用工責(zé)任，對籌建期間的債務(wù),，如存在多個設(shè)立人,，則承擔連帶責(zé)任。
村委會,、居委會的用工主體資格
民法總則第96條規(guī)定,，本節(jié)規(guī)定的機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人,、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人,、基層群眾性自治組織法人，為特別法人,。第101條規(guī)定,，居民委員會,、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動,。
長期以來,，由于法律未明確村委會、居委會的法人地位,，司法實踐中裁判機關(guān)根據(jù)《中華人民共和國村民委員會組織法》的規(guī)定,，基本上都不認可村委會和居委會的用工主體資格。
但是,，實踐中村委會,、居委會招聘勞動者從事勞動已非常普遍，用工的本質(zhì)也符合勞動關(guān)系的特征,，如果因主體資格定性不明問題而不認定勞動關(guān)系,，對勞動者保護非常不利。此次民法總則明確了居民委員會,、村民委員會具有法人資格,，可以從事為履行職能所需要的民事活動，相信對今后司法實踐中出現(xiàn)的該類主體的勞動關(guān)系認定會產(chǎn)生積極影響,。
離職協(xié)議存在重大誤解或顯失公平的撤銷
關(guān)于離職協(xié)議的效力問題,，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第10條作了規(guī)定，勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù),、支付工資報酬,、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議,，不違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐,、脅迫或者乘人之危情形的,，應(yīng)當認定有效。前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形,，當事人請求撤銷的,，人民法院應(yīng)予支持。
重大誤解或者顯失公平如何理解,？
最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見曾經(jīng)規(guī)定,，“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當事人,、標的物的品種,、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識,，使行為的后果與自己的意思相悖,，并造成重大損失的,，可以認定為重大誤解?！?/p>
合同的顯失公平,，一般是指合同一方當事人利用自身優(yōu)勢，或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗等情形,，在與對方簽訂合同中設(shè)定明顯對自己一方有利的條款,，致使雙方基于合同的權(quán)利義務(wù)和客觀利益嚴重失衡，明顯違反公平原則,。
民法總則第147條規(guī)定,，基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷,。第151條規(guī)定,，一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形,，致使民事法律行為成立時顯失公平的,，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。
撤銷權(quán)應(yīng)在多長時間內(nèi)行使,？民法總則第152條作了非常具體的規(guī)定：
有下列情形之一的,，撤銷權(quán)消滅：
（一）當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起三個月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán),；
（二）當事人受脅迫,，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；
（三）當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán),。
當事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的,，撤銷權(quán)消滅。
另外,，需特別注意，根據(jù)民法總則第199條規(guī)定,，撤銷權(quán)不適用有關(guān)訴訟時效中止,、中斷和延長的規(guī)定，到期權(quán)利即消滅,。
裁判機構(gòu)要不要主動適用仲裁時效
民法總則第193條規(guī)定,，人民法院不得主動適用訴訟時效的規(guī)定。
基于民法總則這個規(guī)定,，引申出一個問題：仲裁機構(gòu)要不要主動適用勞動仲裁時效的規(guī)定,？
從實踐看，長期以來仲裁機構(gòu)都是主動適用仲裁時效規(guī)定的,，主要原因是2009年1月1日施行的《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第30條有這樣一個規(guī)定：仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應(yīng)當予以受理,，并在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)向申請人出具受理通知書：（三）在申請仲裁的法定時效期間內(nèi),。這個規(guī)定成了仲裁機構(gòu)主動審查仲裁時效的依據(jù)。
不過現(xiàn)在情況發(fā)生了一些變化,，2017年2月13日,，人社部發(fā)布關(guān)于《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則（修訂草案）》公開征求意見的通知，修訂草案中刪除了該規(guī)定,，可能是傾向于不再主動審查仲裁時效了,。
2016年11月30日，最高人民法院發(fā)布了《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》,，其中第27條對仲裁時效問題也作了相應(yīng)的規(guī)定：當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯,，勞動人事仲裁機構(gòu)作出實體裁決后，當事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的,，人民法院不予支持,。當事人未按照規(guī)定提出仲裁時效抗辯，又以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的,，人民法院不予支持,。
一個常識性問題
民法總則第205條規(guī)定，民法所稱的“以上”“以下”“以內(nèi)”“屆滿”,，包括本數(shù),；所稱的“不滿”“超過”“以外”，不包括本數(shù),。
勞動合同法第19條規(guī)定,，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月,；勞動合同期限一年以上不滿三年的,，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,，試用期不得超過六個月,。一些用人單位由于對“以上”存在錯誤理解，在與員工訂立勞動合同時,，刻意地在勞動合同期限上加多一天,，如將合同期限設(shè)為一年零一天，三年零一天,，目的是將試用期定為2個月或6個月,，其實多此一舉，“以上”是包括本數(shù)的,，一年以上包含一年,，三年以上包含三年。
（作者系盈科深圳律師事務(wù)所高級合伙人） |
