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由于兒童特殊的生理結(jié)構(gòu)，刑法理論普遍認(rèn)為，對(duì)于普通強(qiáng)奸罪，一般采用插入說判定是否既遂，但對(duì)于奸淫幼女的情況,，則應(yīng)采用接觸說，只要行為人和女童有過性器官的接觸就可以成立強(qiáng)奸罪既遂。

最高人民檢察院第11批指導(dǎo)性案例之齊某強(qiáng)奸,、猥褻兒童案要旨，明確指出“性侵未成年人犯罪案件中,，被害人陳述穩(wěn)定自然,，對(duì)于細(xì)節(jié)的描述符合正常記憶認(rèn)知、表達(dá)能力,，被告人辯解沒有證據(jù)支持,，結(jié)合生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)全案證據(jù)進(jìn)行審查，能夠形成完整證明體系的,，可以認(rèn)定案件事實(shí),?！?/p>

■ 周小雯

近日，上海警方通報(bào)了一起上市公司董事長涉嫌猥褻兒童案件,，引起社會(huì)普遍關(guān)注,，有讀者質(zhì)疑，該案是否涉嫌強(qiáng)奸,？強(qiáng)奸與猥褻的法律區(qū)別在哪兒,？筆者認(rèn)為，有必要加強(qiáng)普法工作,，提高公民對(duì)猥褻兒童,、強(qiáng)奸幼女等性侵害未成人犯罪以及兒童證言等問題的基本法律認(rèn)識(shí)。

猥褻兒童罪的立法規(guī)定及解析

猥褻兒童罪規(guī)定在我國刑法第237條：“以暴力,、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的,，處5年以下有期徒刑或者拘役。猥褻兒童的,，依照前兩款的規(guī)定從重處罰,。”

猥褻兒童罪的主體為一般主體,，即年滿16周歲,、具有刑事責(zé)任能力的自然人，一般為男性,，也可能是女性,。從對(duì)象來看，本罪的犯罪對(duì)象是不滿14周歲的兒童,，包括男童和女童,。從主觀態(tài)度來說，行為人應(yīng)出于故意,，且必須明知被害人是或者可能是兒童,，當(dāng)被害人為幼女時(shí)，男性行為人不得具有奸淫故意與奸淫行為,，否則成立強(qiáng)奸罪,；但如果被害人為幼男，女性行為人具有奸淫故意與奸淫行為的,，仍然成立猥褻兒童罪,。從客觀行為來看，由于刑法并沒有列舉猥褻兒童的具體行為方式,，因此對(duì)猥褻的解釋主要源于學(xué)理,，即猥褻主要是指以摳摸、指奸,、雞奸,、舌舔,、吮吸等性交以外的方式猥褻兒童的行為，考慮到不滿14周歲的兒童對(duì)性的認(rèn)識(shí)能力很欠缺,，為了保護(hù)兒童的身心健康,，構(gòu)成猥褻兒童罪并不要求以暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法,。

結(jié)合其他法律,、相關(guān)司法指導(dǎo)文件及指導(dǎo)性案例的內(nèi)容，在猥褻兒童罪定罪中還需要注意幾個(gè)特殊問題,。第一,，實(shí)施猥褻兒童犯罪，造成兒童輕傷以上后果,，同時(shí)構(gòu)成故意傷害罪,、故意殺人罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,。第二,，介紹、幫助他人奸淫幼女,、猥褻兒童的，以強(qiáng)奸罪,、猥褻兒童罪的共犯論處,。第三，行為人以滿足性刺激為目的,，雖未直接與被害兒童進(jìn)行身體接觸,，但通過網(wǎng)絡(luò)以誘騙、強(qiáng)迫或者其他方法要求兒童拍攝,、傳送暴露身體的照片,、視頻供其觀看，構(gòu)成猥褻兒童罪,。第四,，猥褻兒童，情節(jié)輕微,、危害不大,，例如強(qiáng)行親吻被害人臉部，不足以構(gòu)成犯罪的,，應(yīng)當(dāng)給予治安管理處罰,，處10日以上15日以下拘留。

量刑方面,，依據(jù)刑法第237條之規(guī)定,，猥褻兒童罪具有兩個(gè)量刑幅度,，其中，僅具有猥褻兒童行為的,，在5年以下有期徒刑或者拘役量刑幅度內(nèi)從重處罰,；對(duì)于聚眾、在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施或者其他具有惡劣情節(jié)的猥褻兒童行為,，在5年以上15年以下有期徒刑量刑幅度內(nèi)從重處罰,。

在較高量刑幅度中的三種加重情形中，聚眾是指三人以上,；在校園,、游泳館、兒童游樂場(chǎng)等公共場(chǎng)所對(duì)未成年人實(shí)施猥褻犯罪,，只要有其他多人在場(chǎng),，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，均可以認(rèn)定為在公共場(chǎng)所“當(dāng)眾”猥褻兒童,；至于猥褻兒童犯罪中的其他具有惡劣情節(jié),，雖尚未有明確解釋，但至少應(yīng)當(dāng)理解為是與聚眾,、在公共場(chǎng)所當(dāng)眾這兩個(gè)加重情形,，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性的情節(jié)。

外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施猥褻兒童犯罪行為的,，應(yīng)當(dāng)依法判處,，可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境；實(shí)施猥褻兒童,，尚不構(gòu)成犯罪但構(gòu)成違反治安管理行為的,，公安機(jī)關(guān)可以依法適用限期出境或者驅(qū)逐出境。

此外,，實(shí)施猥褻兒童犯罪,，具有下列情形之一的，還要依法從嚴(yán)懲處,，包括對(duì)兒童負(fù)有特殊職責(zé)的人員,、與兒童有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員猥褻兒童的,，進(jìn)入兒童住所,、學(xué)生集體宿舍猥褻兒童的，采取暴力,、脅迫,、麻醉等強(qiáng)制手段猥褻兒童的，猥褻不滿12周歲的兒童、農(nóng)村留守兒童,、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯兒童的,，猥褻多名兒童、或者多次猥褻兒童的,，造成被害兒童輕傷,、懷孕、感染性病等后果的,，有強(qiáng)奸,、猥褻犯罪前科劣跡的。

在刑罰的具體適用中,，對(duì)猥褻兒童的犯罪分子確定是否適用緩刑時(shí),，人民法院、人民檢察院可以委托犯罪分子居住地的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查,。