■ 劉永廷 湖北省漢川市法院近日對(duì)多次猥褻女生的小學(xué)教師汪某以猥褻兒童罪判處有期徒刑7年6個(gè)月,，并禁止其在刑罰執(zhí)行完畢之日起5年內(nèi)從事教育及相關(guān)工作,。這是刑法修正案（九）公布“從業(yè)禁止”規(guī)定以來，湖北省對(duì)性侵未成年人案件作出的首例從業(yè)禁止判決,。在目前針對(duì)性侵未成年人刑釋者的從業(yè)禁止規(guī)定缺失的情況下,，這樣的判決無疑具有進(jìn)步意義。 但是,，進(jìn)一步分析我們發(fā)現(xiàn),，這樣的判決在法律適用和執(zhí)行上面臨一系列尷尬和困境，且并不能從根本上預(yù)防性侵犯罪的再次發(fā)生,。 刑法（九）的從業(yè)禁止規(guī)定不完全適用性侵犯罪前科者 刑法（九）規(guī)定的從業(yè)禁止作為刑法預(yù)防性措施之一,，與刑罰懲罰性措施不同的是，其主要建立在“再犯可能性”,，對(duì)于預(yù)防職業(yè)犯罪再犯具有積極意義,。 但是，必須承認(rèn),，刑法（九）所規(guī)定的從業(yè)禁止是針對(duì)一般的職業(yè)犯罪,，由刑事法官根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，決定罪犯在刑滿釋放或假釋后的從業(yè)禁止期限,，最短3年,，最長(zhǎng)5年，禁止其從事相關(guān)職業(yè),，屬于從業(yè)禁止制度的一般法,。 研究發(fā)現(xiàn)，性侵未成年人犯罪是一種極為特殊的犯罪形態(tài),，相當(dāng)多的性侵兒童犯罪者對(duì)兒童有特殊的性癖好,，這是其犯罪的動(dòng)因，且具有成癮性,，犯罪者一般都是基于一種嚴(yán)重扭曲的人格和變態(tài)心理對(duì)兒童實(shí)施性侵,，而且中外司法實(shí)務(wù)都發(fā)現(xiàn),，性侵兒童的罪犯在刑滿釋放后再犯風(fēng)險(xiǎn)一般都比較高。 因此,，為更好地預(yù)防性侵未成年人犯罪的再次發(fā)生,，相關(guān)部門在設(shè)計(jì)相應(yīng)的從業(yè)禁止法律制度時(shí)必須正視性侵未成年人犯罪者的心理因素，借鑒其他國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn),，在其刑滿釋放后由專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行社會(huì)危害性和再犯罪可能性的專業(yè)評(píng)估,，進(jìn)而確定其接受強(qiáng)制心理康復(fù)治療的期限，再在此基礎(chǔ)上設(shè)置特殊的更為細(xì)化,、更有針對(duì)性的從業(yè)禁止期限,。 關(guān)于教師資格的禁止要求應(yīng)平等適用于所有教育從業(yè)人員 教師法第14條規(guī)定：剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格,；已經(jīng)取得教師資格的,，喪失教師資格?？梢钥闯?，盡管教師法這一規(guī)定不特別針對(duì)性侵犯罪，但是作為從業(yè)禁止的特別法,，教師法的立法目的很明顯,，教師這一職業(yè)需要較高的職業(yè)道德，禁止所有被剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的人獲得教師資格,，避免其對(duì)學(xué)生造成各種危害或潛在危害,。也就是說，教師法所規(guī)定的從業(yè)禁止是終身永久性的,，非常嚴(yán)格,。 我國(guó)現(xiàn)行的教師法頒布于1993年，當(dāng)時(shí)的中國(guó)社會(huì),，教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)很少存在,，教育工作主要由學(xué)校教師來承擔(dān)，因此,，教師法只對(duì)學(xué)校教師才規(guī)定如此嚴(yán)格的教師資格條件,。而現(xiàn)在，經(jīng)過20多年的發(fā)展,，社會(huì)上存在大量的教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)輔助學(xué)校教育,，人們對(duì)“教師”的理解也發(fā)生了很大變化，其從業(yè)人員卻并沒有被明確要求必須有教師資格證,，作為教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)也沒有法律義務(wù)審查從業(yè)人員的犯罪記錄包括性犯罪記錄,。 同樣都是教育工作者，學(xué)校教師有從業(yè)禁止而教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員卻沒有任何從業(yè)禁止，這是不合理的,。教師法關(guān)于教師資格的禁止要求應(yīng)該平等適用于所有教育從業(yè)人員,，包括專職、兼職人員,，即使志愿服務(wù)人員及教育行政人員和后勤人員,，也應(yīng)有一定的從業(yè)禁止要求，這才可以最大限度地預(yù)防未成年人遭受性侵,。 如果對(duì)教師法中的“教師”做廣義理解,，那么根據(jù)教師法的規(guī)定，汪某將永久不能進(jìn)入教育行業(yè),，而根據(jù)《刑法（九）》的規(guī)定，其最多只能被禁止從事教師工作5年,。 漢川法院對(duì)汪某作出的禁止其在刑滿釋放后5年內(nèi)從事教育及相關(guān)工作雖然能禁止其進(jìn)入教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu),，但是受制于法律3~5年的限制，5年后,，汪某依然可以不受限制地進(jìn)入學(xué)校以外的教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu),，依然可以有與未成年人密切接觸的機(jī)會(huì)，其性侵未成年人犯罪再次發(fā)生的可能性依然存在,。 完善配套制度,，不要讓性侵未成年人前科者的從業(yè)禁止形同虛設(shè) 1.盡快建立全國(guó)性的性侵未成年人罪犯和違法者的信息登記、公告和強(qiáng)制性背景審查制度,。 近年來,，世界各國(guó)有關(guān)各類性侵犯罪加害人的懲治措施，更多偏重于性犯罪加害人的治療與預(yù)防,。其中,，對(duì)于性犯罪加害人最為嚴(yán)厲的制度，是從美國(guó)的梅根法案所發(fā)展出來的性犯罪加害人登記與公告制度,。盡管美國(guó)國(guó)內(nèi)存在著對(duì)加害人人權(quán)保護(hù)的異議聲音,，但是，從發(fā)展趨勢(shì)看,，梅根法案不僅在美國(guó),，在其他國(guó)家也產(chǎn)生了不小的影響力，已有英國(guó),、加拿大,、澳大利亞、南非,、法國(guó),、愛爾蘭、日本、韓國(guó)等多個(gè)國(guó)家制定了性罪犯登記法,。 性侵未成年人的行為包括犯罪行為和一般違法,，人們往往更關(guān)注性侵犯罪，對(duì)性侵未成年人的一般違法行為卻不太重視,。實(shí)際上,，后者之所以沒有構(gòu)成犯罪，往往是基于一些外在因素的干擾或影響才未發(fā)展成犯罪行為,，因此,，建議盡快建立中國(guó)的以性侵犯罪信息登記、社區(qū)公告和強(qiáng)制性背景審查為主要內(nèi)容的性罪犯刑滿釋放后的管控制度,，同時(shí)注意對(duì)于性侵兒童的一般違法行為也應(yīng)予以登記,，分類管理。 至于有人提出這種登記侵犯了性侵犯罪前科者的個(gè)人隱私及造成就業(yè)歧視,，筆者認(rèn)為兒童利益最大化保護(hù)應(yīng)該是立法的優(yōu)先選項(xiàng),。沒有性侵犯罪信息登記制度，像漢川這起性侵案中的汪某,，在刑滿釋放后完全可以到異地從事教育培訓(xùn)工作,，有可能繼續(xù)發(fā)生性侵兒童的悲劇。 浙江慈溪和上海閩行都是這些制度的積極嘗試和創(chuàng)新者,，但這些創(chuàng)新都是地方做法,，全國(guó)性制度的建立才更有利于防治性侵未成年人犯罪行為的發(fā)生。 另外,，近些年,，還出現(xiàn)了外國(guó)人在本國(guó)因?yàn)樾郧謨和姆缸镄袨榛蜻`法行為受到刑事處罰或行政處罰后，轉(zhuǎn)而將目光投向其他國(guó)家,，通過在教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)任職的機(jī)會(huì)性侵兒童,。因此，我國(guó)也應(yīng)注意完善這方面的法律規(guī)制,。 2.盡快建立我國(guó)針對(duì)性侵未成年人犯罪者的全面強(qiáng)制醫(yī)療和評(píng)估制度,。 所謂的強(qiáng)制醫(yī)療和評(píng)估制度通常是指對(duì)實(shí)施性侵未成年人犯罪的即將刑滿釋放的犯罪者，由相關(guān)的心理學(xué)和犯罪學(xué)專家結(jié)合其犯罪情節(jié),、犯罪前科,、服刑改造情況、服刑期間的精神狀態(tài)等因素進(jìn)行鑒定和評(píng)估,，對(duì)其出獄后的人身危險(xiǎn)性和重犯可能性做出判斷,，從而決定其強(qiáng)制參加心理康復(fù)治療的期限。 在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),，針對(duì)性侵未成年人犯罪者尤其是此類犯罪的常習(xí)犯,，其“刑法”在保安處分制度中明確規(guī)定了強(qiáng)制治療制度,，在徒刑執(zhí)行期滿前對(duì)受刑人進(jìn)行鑒定、評(píng)估,，如認(rèn)為有再犯之危險(xiǎn)則轉(zhuǎn)入相關(guān)處所進(jìn)行強(qiáng)制治療,。同時(shí)，臺(tái)灣對(duì)性罪犯還施以科技監(jiān)控,、測(cè)謊,、驗(yàn)?zāi)蚣岸ㄆ谙蚓鞕C(jī)關(guān)辦理資料登記、報(bào)到等措施,，并規(guī)定性侵害加害人無故不接受治療者,，可以處以刑事處罰等規(guī)定?？梢?，臺(tái)灣對(duì)于性侵害犯罪的防治已經(jīng)強(qiáng)調(diào)兼具加害人“內(nèi)在控制”與“外控監(jiān)督”的治療與監(jiān)督模式，除了持續(xù)在監(jiān)獄所接受之強(qiáng)制治療效果外,，也強(qiáng)化加害人在離開監(jiān)獄后進(jìn)入小區(qū),、面對(duì)多元化社會(huì)時(shí)所需要之外在控制能力。這些做法值得我們借鑒,。 總之，對(duì)性侵未成年人犯罪的刑釋者進(jìn)行更嚴(yán)格更細(xì)化的從業(yè)禁止,，制定全國(guó)性立法,，完善相應(yīng)的配套制度，才能更有效地預(yù)防性侵未成年人犯罪的再次發(fā)生,，最終保護(hù)未成年人的合法權(quán)益,。 （作者系中華女子學(xué)院法學(xué)院訴訟法教研室主任） |
