作者：上海市第二中級人民法院 袁博

“商標(biāo)版權(quán)化”是近年來商標(biāo)保護實踐中采用得越來越多的一種新策略,。所謂“商標(biāo)版權(quán)化”，是指商標(biāo)糾紛中權(quán)利人在主張商標(biāo)權(quán)的同時還主張商標(biāo)標(biāo)識構(gòu)成版權(quán)意義上的作品,，從而使自己的商標(biāo)獲得更為全面的保護。對于“商標(biāo)版權(quán)化”的保護思路,，不少學(xué)者憂心忡忡,，認為這會導(dǎo)致對商標(biāo)的重復(fù)保護和過度保護。那么,，這種雙重保護是否過度,，是否合理？我國商標(biāo)法第三次修訂后,，聲音也可以注冊成商標(biāo),，聲音商標(biāo)能否獲得版權(quán)保護？

筆者認為,，“商標(biāo)版權(quán)化”的確屬于雙重保護,，但這種保護是合理的。不同類型的知識產(chǎn)權(quán)各有其不同的客體,，相互之間并無交叉,。比如，就一張由圖案和文字組成的標(biāo)貼而言,，外觀設(shè)計保護的是帶有相同或近似的圖案和文字組合的標(biāo)貼產(chǎn)品設(shè)計,；著作權(quán)保護的是圖案線條和文字組合所形成的抽象作品；商標(biāo)法保護的是圖案和文字構(gòu)成的標(biāo)識與產(chǎn)品來源之間的指向性關(guān)系（而非商標(biāo)標(biāo)識本身）,?？梢钥闯觯庥^設(shè)計專利權(quán),、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護客體是涇渭分明的,。盡管因為權(quán)利客體載體的復(fù)合性，導(dǎo)致在同一權(quán)利客體載體（標(biāo)貼）上可能同時并存兩種以上類型的知識產(chǎn)權(quán),，但必須看到,，除了外觀設(shè)計具有必須與產(chǎn)品結(jié)合因而與標(biāo)貼本身緊密結(jié)合之外，作品和商標(biāo)與載體的關(guān)系都較為松散,，載體僅僅起到展示的作用,，換言之，應(yīng)該將作品和商標(biāo)理解為脫離了產(chǎn)品載體而存在的抽象的圖文組合,。既然權(quán)利是基于不同的客體而產(chǎn)生,，就不存在對權(quán)利的重復(fù)保護問題。因此,，“商標(biāo)版權(quán)化”屬于雙重保護,，卻不是重復(fù)保護或者過度保護。

新商標(biāo)法實施后,，聲音商標(biāo)是指利用聲響,、單音組成的音階或者音符組成的樂曲,、音樂作為標(biāo)識來區(qū)別不同商品或服務(wù)的商標(biāo)。聲音可以是音樂聲音,，也可是非音樂聲音,。音樂聲音可以是專門創(chuàng)作的，也可以取自現(xiàn)有樂譜,；非音樂聲音可以是創(chuàng)作的,，也可以是直接復(fù)制自然界的聲音。按照前文所述,，聲音商標(biāo)作為商標(biāo)的一個種類同樣適用版權(quán)化的保護模式,。那么，聲音商標(biāo)的標(biāo)識——聲音,，要獲得版權(quán)保護應(yīng)當(dāng)滿足什么條件呢,？筆者認為，按照聲音的不同種類,，可做兩種情形進行區(qū)分,。

其一,，對于音樂聲音構(gòu)成的聲音商標(biāo),，滿足獨創(chuàng)性的標(biāo)識可以獲得版權(quán)法保護。

音樂聲音,，是指包含一定節(jié)奏和和聲的旋律,，顯然，只要這段旋律滿足獨創(chuàng)性的要求,，由其構(gòu)成的音樂聲音自然構(gòu)成作品,。雖然看起來，組成音樂的各種元素有無限排列組合的可能,，似乎音樂創(chuàng)作的天地?zé)o限廣闊,，然而事實上音樂作品特別是優(yōu)秀作品的創(chuàng)作自由度卻并非如此令人滿意。這是因為,，人的樂感和對特定旋律,、節(jié)奏的偏好是特定的?？疾煲幌履切┠捴巳丝诘慕?jīng)典流行樂曲,，不難發(fā)現(xiàn)聽眾喜好的都是包含特定和聲的音樂。這就導(dǎo)致了兩種現(xiàn)象：第一,，音樂創(chuàng)作上有意識地趨同,。例如，在西方創(chuàng)作中,，通常有兩個八度音域并持續(xù)三分鐘,，連續(xù)七音高在流行音樂中也很常見,；第二，音樂上無意識地趨同,。這種情形是指創(chuàng)作者因為潛意識的記憶而將他人有獨創(chuàng)性的旋律,、節(jié)奏當(dāng)成自己的靈感而加入到作品中。正因如此,，音樂作品的獨創(chuàng)性和侵權(quán)判定相當(dāng)困難,。筆者認為，考慮到音樂作品的特殊性,，在判斷其獨創(chuàng)性時一方面不能過于簡單,，要有基本的旋律表達，另一方面要考慮其與已有音樂作品特別是經(jīng)典流行音樂作品的相似性程度,，特別是已有音樂作品的高潮部分和靈魂部分,，如果對公眾熟稔的段落進行了抄襲，即使只有幾個小節(jié),，也足以推翻其獨創(chuàng)性,。

其二，對于非音樂聲音商標(biāo),，一般不受版權(quán)保護,。

非聲音商標(biāo)，指的是不具有規(guī)律性的節(jié)奏或者旋律的聲音,，包括自然聲音,，也包括人工合成的聲音，如米高揚公司電影片頭的獅子吼,、QQ的上線聲等,。相較音樂商標(biāo)，非音樂商標(biāo)一般持續(xù)時間較短,，由于音符過少,，就如同作品標(biāo)題一樣很難獨立表達一個完整的構(gòu)思或達到必要的創(chuàng)作高度。正因為這一原因,，非音樂的聲音商標(biāo)只有結(jié)合音視頻或其他媒體才能作為獨立作品或錄音制品受到版權(quán)法保護,。因此，除了少數(shù)非音效素材（一般用于影視作品的配音,，包含了設(shè)計,、錄音、替換,、配音,、混音等多項獨創(chuàng)性的創(chuàng)作內(nèi)容），大多數(shù)的非音樂聲音難以進入版權(quán)領(lǐng)域而得到版權(quán)法的保護,。