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二,、如何理解點擊數(shù)與實際被點擊數(shù)

網(wǎng)絡(luò)黃色信息靠點擊來進(jìn)行傳播,，點擊是傳播淫穢色情信息不可或缺的動作。于是乎,，在司法實踐中,，點擊量成了量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)之一,。2004年9月3日，最高人民法院,、最高人民檢察院聯(lián)合頒布《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng),、移動通訊終端、聲訊臺制作,、復(fù)制,、出版、販賣,、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（自2004年9月6日起施行,，以下簡稱《解釋》），對辦理該類刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題做了具體解釋,。據(jù)該解釋第一條,、第二條及刑法第三百六十三條的規(guī)定，以牟利為目的,，利用互聯(lián)網(wǎng),、移動通訊終端制作、復(fù)制,、出版,、販賣、傳播淫穢電子信息,，實際被點擊數(shù)達(dá)到一萬次以上不到五萬次的,，處三年以下有期徒刑；實際被點擊數(shù)五萬次以上不到二十五萬次的為情節(jié)嚴(yán)重,，應(yīng)在三到十年間量刑,；實際被點擊數(shù)達(dá)到二十五萬次的，為情節(jié)特別嚴(yán)重,，應(yīng)處十年以上有期徒刑,、無期徒刑。

看來,，依現(xiàn)行的法律規(guī)定,，“實際被點擊數(shù)”是判斷傳播淫穢物品情節(jié)是否嚴(yán)重的關(guān)鍵，那么,，在司法實務(wù)中,，往往遇到不好計算實際被點擊數(shù)的情況，一些公司，為了提高點擊量,，提升公司的影響力,，會進(jìn)行如下動作：一是自消費點擊，也就是說公司自行購卡讓員工進(jìn)行點擊操作,，以此來提高點擊率,；二是外包點擊，也就是說請外面的公司來進(jìn)行點擊操作,，以此提高點擊率,；三是重復(fù)點擊，也就是說對同一畫面,，對重復(fù)點擊現(xiàn)象的存在,；四是無效點擊，也就是說,，有時是無意中點擊畫面,，但實際沒有打開。傳播淫穢物品牟利罪,，顧名思義,，必須是既有傳播淫穢物品行為又有牟利的目的，二者是不可分的,，傳播則是面向不特定社會對象的行為,。換句話說：如果只有傳播淫穢物品的行為而沒有牟利的目的；或只有牟利的目的而沒有傳播淫穢物品的行為,，均不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪,。以上這幾種點擊方式，實際上沒有起到向不特定的社會公眾進(jìn)行傳播的作用,，不應(yīng)計入量刑時所依據(jù)的實際被點擊數(shù)中,。另外，被點擊數(shù)顯然是指被動點擊淫穢的電子信息,，指被傳播淫穢物品公司以外的一般的社會公眾所點擊,，而不是本公司的職工自行點擊和測試,。因此,，從語意解釋，被點擊數(shù)不應(yīng)包含公司主動點擊和測試的次數(shù),，授權(quán)外包其他公司進(jìn)行點擊應(yīng)視同為本公司點擊,。然而，作為法庭證據(jù)使用的司法鑒定報告中很難精確區(qū)分沒有傳播意義的點擊數(shù),，由于實際被點擊數(shù)的高低直接影響到定罪量刑,，于是在法庭上控辯雙方往往會出對該問題扯皮的現(xiàn)象，更有甚者，有些司法鑒定報告中,，還有意無意地回避了實際被點擊數(shù)這一概念,，而用了訪問次數(shù)一詞，進(jìn)一步導(dǎo)致了在法律適用上的爭議,。