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長期積累的司法習(xí)慣，對“其他惡劣情節(jié)”的理解略顯刻板，一般認(rèn)為是包括“多人”“多次”“造成傷亡結(jié)果”等。對于造成人身傷害的，重傷肯定屬于“其他惡劣情節(jié)”，認(rèn)識基本一致,。“輕傷”掌握上就有點不確定,。未來可以通過司法解釋,，進(jìn)一步明確“其他惡劣情節(jié)”，在適用于猥褻兒童罪案件時,，把猥褻幼童或其他年齡在10歲以下兒童同時造成性器官損害等嚴(yán)重后果的情形,，理解為其他惡劣情節(jié),。 從比較法的視角看,，我國刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪和猥褻罪的最大問題就是，立法者將猥褻行為與強(qiáng)奸行為分別規(guī)定為不同的犯罪構(gòu)成,。如果要做修改,，建議將強(qiáng)奸罪和猥褻罪統(tǒng)一規(guī)定為一個“性侵犯罪”，以暴力,、脅迫或者其他手段,，對他人實施任何性進(jìn)入行為，無論其為何種性質(zhì),，都是強(qiáng)奸罪,。除此之外,，其他非性交行為可以被認(rèn)定為猥褻罪（其他性侵犯罪）,。這樣有利于建立一個兼具協(xié)調(diào)性、類別性和位階性的性犯罪法網(wǎng),。 ■ 中國婦女報·中國婦女網(wǎng)記者 王春霞 日前,，上海市普陀區(qū)人民法院以猥褻兒童罪判處被告人王振華有期徒刑5年,，在網(wǎng)上引發(fā)較多質(zhì)疑,。王振華已上訴，7月10日上海市第二中級人民法院已立案受理,，該案進(jìn)入二審,。 據(jù)報道，該案被害幼女年僅9歲,，陰道撕裂輕傷二級,，是否屬于猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”？如何具體把握猥褻罪的升檔處罰情節(jié),？是否應(yīng)當(dāng)提高強(qiáng)奸幼女和猥褻兒童罪的處罰力度,？中國婦女報·中國婦女網(wǎng)記者采訪了多位專家。 猥褻罪的“其他惡劣情節(jié)”適用較少 2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）將猥褻罪的升檔處罰情節(jié),，由“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的”修改為“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的,，或者有其他惡劣情節(jié)的”，以加大對情節(jié)惡劣情形的懲罰力度,。 刑法修正案（九）為何在猥褻罪中增加“其他惡劣情節(jié)”,？北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授王永茜告訴中國婦女報·中國婦女網(wǎng)記者，立法者大致基于三方面考慮：第一,，考慮到司法實踐中一些猥褻案件特別是猥褻兒童案件,，造成了惡劣社會影響，可以認(rèn)定為“有其他惡劣情節(jié)”,。第二,，從立法技術(shù)上看，“聚眾”或者“在公共場所當(dāng)眾”,，屬于具體的法定刑升格條件,，“有其他惡劣情節(jié)的”,，屬于抽象的法定刑升格條件。這種立法方式屬于局部的“兜底規(guī)定”,。第三,，從犯罪構(gòu)成要件上看，有無“其他惡劣情節(jié)”,，屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，由價值關(guān)系的概念或者評價概念表述,，以使法律規(guī)范適用不斷變化的社會觀念或者社會意義,。 中國政法大學(xué)教授阮齊林告訴中國婦女報·中國婦女網(wǎng)記者，立法確立了“其他惡劣情節(jié)”,，可以處5年以上,、最高15年有期徒刑，司法機(jī)關(guān)在適用時,，可以酌情掌握,。不過,，司法機(jī)關(guān)在適用這類加重情節(jié)時比較謹(jǐn)慎,，沒有司法解釋、權(quán)威判例,，一般不輕易適用,。 中華女子學(xué)院法學(xué)院講師、法學(xué)博士邢紅枚曾統(tǒng)計分析了2017年389份猥褻兒童罪的一審判決書,。她發(fā)現(xiàn), 猥褻兒童罪整體判決偏輕,。最輕判處拘役3個月, 有期徒刑3年以下的判決占72.3%,21人適用緩刑。有期徒刑3~5年的判決適用較少,5年有期徒刑以上的判決只有24例,占6.2%,。她認(rèn)為,，猥褻兒童犯罪后果嚴(yán)重,量刑并未體現(xiàn)從嚴(yán)處罰的刑事政策。司法實踐中對于加重處罰的情節(jié)認(rèn)識模糊,對“在公共場所當(dāng)眾”和“其他惡劣情節(jié)”的認(rèn)識不統(tǒng)一,。 猥褻兒童罪判決偏輕的現(xiàn)狀是立法還是司法問題,？“造成目前的現(xiàn)狀主要是司法的問題?！蓖跤儡缯f,，猥褻兒童的，只要具有第237條第2款規(guī)定的法定刑升格條件,，最高可以判處15年有期徒刑,。“這個量刑區(qū)間基本能做到罪刑相適應(yīng),，也與我國刑法第236條規(guī)定的奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的量刑（10年以上有期徒刑,、無期徒刑或者死刑）構(gòu)成了相對,、明確、遞進(jìn)的位階關(guān)系,。因此,，關(guān)于猥褻兒童罪的刑法立法是比較協(xié)調(diào)的?！?/p> 在王永茜看來,，司法機(jī)關(guān)對于猥褻兒童罪的量刑基本上是依照刑法第237條第1款的規(guī)定（5年以下有期徒刑或者拘役）從重處罰，也就是“頂格”判5年,。司法機(jī)關(guān)沒有如立法者所期待的那樣,，依法適用猥褻兒童罪的法定刑升格條款，而是謹(jǐn)慎地將猥褻兒童罪的量刑一般限制在5年有期徒刑以下,。 在一位多年從事未成年人檢察工作的檢察官看來,，刑法第237條第2款只列舉了“聚眾”和“公眾場所當(dāng)眾”兩種主要體現(xiàn)對社會秩序侵害的加重情節(jié),，這對認(rèn)定被害人人身受害程度的“其他惡劣情節(jié)”,，參考比對作用有限,?！耙痪€司法人員接觸性侵案件較多,，對情節(jié)是否惡劣的感受閾值可能會高于社會公眾，在沒有明確司法解釋的情況下,，往往不會輕易去適用其他惡劣情節(jié)?！?/p> 應(yīng)如何理解猥褻罪的“其他惡劣情節(jié)”？ 2013年最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部,、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱“性侵未成年人意見”）第25條規(guī)定：針對未成年人實施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的,，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列7種情形之一的,，更要依法從嚴(yán)懲處,。第25條規(guī)定的7種情形，包括對不滿12周歲的兒童,、農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年人,，實施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的,；造成未成年被害人輕傷、懷孕,、感染性病等后果的。 猥褻罪的“其他惡劣情節(jié)”,，是否可以參考性侵未成年人意見？一位長期從事少年審判的法官對中國婦女報·中國婦女網(wǎng)記者表示,，2018年最高人民檢察院發(fā)布的第11批指導(dǎo)性案例中,，有一起抗訴案件——齊某強(qiáng)奸,、猥褻兒童案（以下簡稱“檢例指導(dǎo)意見”），為此提供了參考,。 王永茜認(rèn)為，在性侵未成年人意見明顯擴(kuò)大從嚴(yán)處罰情節(jié)的基礎(chǔ)上,，檢例指導(dǎo)意見進(jìn)一步指出：奸淫幼女具有性侵未成年人意見第25條規(guī)定的從嚴(yán)處罰情節(jié)，社會危害性與刑法第236條第3款第2至4項規(guī)定的情形相當(dāng)?shù)?，可以認(rèn)定為該款第一項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”?！凹热恍郧治闯赡耆艘庖娭幸?guī)定的7種從嚴(yán)處罰情節(jié)可以被評價為強(qiáng)奸罪的法定刑升格條件的情節(jié)惡劣，那么這7種從嚴(yán)處罰情節(jié)當(dāng)然可以被評價為猥褻兒童罪的法定刑升格條件的情節(jié)惡劣,。這不是擴(kuò)大解釋,，而是當(dāng)然解釋?！?/p> 上述檢察官也提到，檢例指導(dǎo)意見提煉了認(rèn)定奸淫幼女“情節(jié)惡劣”的裁判規(guī)則,，對猥褻情節(jié)惡劣的認(rèn)定具有參考意義。同時,，他認(rèn)為，性侵未成年人意見不是正式的司法解釋,，效力層級不夠高。該意見出臺于2013年,，是對當(dāng)時刑法的解釋，“當(dāng)時刑法還沒有‘其他惡劣情節(jié)’的規(guī)定,，自然不會有專門解釋，但是2015年刑法修正案（九）作出修改,，性侵未成年人意見需要相應(yīng)作出調(diào)整?！?/p> 在這位檢察官看來,，性侵未成年人意見第25條規(guī)定的“更應(yīng)從嚴(yán)懲處”的若干情形仍然可以作為認(rèn)定猥褻犯罪“情節(jié)惡劣”的重要參考依據(jù)，但也不能機(jī)械化,、絕對化，并不是只要觸犯其中一種情形就可以認(rèn)定惡劣,，也不是必須觸犯多個情形才可以認(rèn)定惡劣，還是要看具體情節(jié)綜合判斷,。“兩高最好出臺司法解釋,，采取列舉加兜底的模式,，既可以避免掛一漏萬，也可以提供明確的參照系,。在司法解釋制定過程中可以公開征求意見,，聽取社會公眾對情節(jié)惡劣認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的常識,、常理,、常情判斷。短期內(nèi),，也可以通過發(fā)布指導(dǎo)性案例提供具體個案參考?！?/p> 王永茜分析,，由于立法技術(shù)問題,，“有其他惡劣情節(jié)”的規(guī)定在表述上具有模糊性,、抽象性和缺乏類型性（以下簡稱“三性”），導(dǎo)致這一抽象的法定刑升格條款很難發(fā)揮升格法定刑的作用,。立法技術(shù)的“三性”是限制性侵未成年人意見這一司法文件適用的主要障礙,。 阮齊林說,，長期積累的司法習(xí)慣,，對“其他惡劣情節(jié)”的理解略顯刻板，一般認(rèn)為是包括“多人”“多次”“造成傷亡結(jié)果”等,。對于造成人身傷害的,，重傷肯定屬于“其他惡劣情節(jié)”，認(rèn)識基本一致,?！拜p傷”掌握上就有點不確定。原因很簡單,，故意傷害罪輕傷一般處三年以下有期徒刑,，猥褻兒童造成輕傷升格加重法定刑到5年以上15年以下,，尺度有點大，沒有把握適用,。未來可以通過司法解釋,，進(jìn)一步明確“其他惡劣情節(jié)”，在適用于猥褻兒童罪案件時,，把猥褻幼童或其他年齡在10歲以下兒童同時造成性器官損害等嚴(yán)重后果的情形,，理解為其他惡劣情節(jié)。 倡議立法加大對強(qiáng)奸猥褻未成年人處罰力度 刑法修正案（十一）草案正在公開征求意見,。在全國人大常委會會議審議期間,，多位與會者建議加大對強(qiáng)奸、猥褻未成年人犯罪刑事處罰力度,，提高奸淫幼女,、猥褻兒童的起刑點和最高刑期。 上述法官對此表示完全支持,。他說，全國人大常委會會議與會人員針對當(dāng)前性侵兒童犯罪的嚴(yán)峻形勢,，在原有法律基礎(chǔ)上，建議提高法定刑,，可以和國際上反性侵兒童的潮流相呼應(yīng)，包括和《兒童權(quán)利公約》相呼應(yīng),。將猥褻兒童罪的起刑點提高到5年,，強(qiáng)奸幼女起刑點提高到10年,，立法技術(shù)還值得討論,，但是立法倡議是很好的,。 上述檢察官認(rèn)為,，規(guī)定奸淫幼女型強(qiáng)奸最低刑為5年,，可以避免現(xiàn)有從重規(guī)定執(zhí)行尺度不一的問題,，畢竟強(qiáng)奸的行為模式基本一致。但是，如果猥褻兒童罪起刑點提高到5年,，會造成嚴(yán)重的輕罪重罰，“因為實踐中猥褻情況很復(fù)雜,，既有很嚴(yán)重的插入式猥褻，也有摸一把,、親一口這種比較輕的行為模式。如果一律起刑點為5年,，可能會造成另一個極端，司法人員可能會基于罪刑相適應(yīng)的考慮,，對于比較輕的猥褻行為就不作為犯罪處理,，交給行政處罰了,，反而不利于打擊和預(yù)防犯罪,。”只要準(zhǔn)確理解和適用猥褻犯罪的其他惡劣情節(jié),，并對猥褻造成嚴(yán)重傷情的認(rèn)定為以特別殘忍手段致人重傷的故意傷害罪（最高可判處死刑），基本就能解決刑罰不相適應(yīng)的問題,。 在王永茜看來,，目前,，司法實踐中出現(xiàn)的一些量刑方面的輕重問題,，可以通過刑事司法指引解決，不需要變動刑法立法,。在這個意義上，我國刑法第237條沒有立即修改的必要,。同時，她主張“在現(xiàn)有的刑法規(guī)定基礎(chǔ)上合理地解釋刑法,，而不是隨意地修改立法”,。王永茜認(rèn)為,，法定刑不是可以隨便提高的,，要綜合考慮各個相關(guān)罪名之間的協(xié)調(diào)關(guān)系、類別關(guān)系和位階關(guān)系,。當(dāng)然，現(xiàn)行刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪和猥褻罪的規(guī)定仍存在問題,。 王永茜進(jìn)一步解釋，這兩個罪名的法定刑升格條件中既有具體的法定刑升格條件,，也有抽象的升格條件，對于司法機(jī)關(guān)的裁判缺乏指引性,，可以考慮分開規(guī)定。這兩個罪名的法定刑升格條件中既包含了結(jié)果加重犯的規(guī)定,，如致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果,；也雜糅了情節(jié)惡劣等情節(jié)加重犯的規(guī)定，如多人,、多次、在公共場所當(dāng)眾等具體的法定刑升格條件,，可以考慮作出統(tǒng)一規(guī)定,。 同時,，王永茜提出，從比較法的視角看,，我國刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪和猥褻罪的最大問題就是,，立法者將猥褻行為與強(qiáng)奸行為分別規(guī)定為不同的犯罪構(gòu)成。如果要做修改,，建議借鑒國外很多國家的立法例，將強(qiáng)奸罪和猥褻罪統(tǒng)一規(guī)定為一個“性侵犯罪”,，以暴力、脅迫或者其他手段,，對他人實施任何性進(jìn)入行為,，無論其為何種性質(zhì)，都是強(qiáng)奸罪,。除此之外，其他非性交行為可以被認(rèn)定為猥褻罪（其他性侵犯罪）,。這樣有利于建立一個兼具協(xié)調(diào)性,、類別性和位階性的性犯罪法網(wǎng)。 |