編者按
《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》于2007年8月30日公布，并自2008年1月1日起施行,。該法的公布與實施對“促進(jìn)就業(yè),，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與擴(kuò)大就業(yè)相協(xié)調(diào)，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定”起到了積極推動作用,。但是,，必須正視的是，目前各種違反公平就業(yè)原則的現(xiàn)象依然存在,，其中就業(yè)性別歧視比較突出,，阻礙了男女平等基本國策的落實以及和諧社會的構(gòu)建。為此,，本刊特推出“反就業(yè)性別歧視系列討論”,，敬請關(guān)注。
本文從法律視角探討了就業(yè)性別歧視的根源,，指出了我國反就業(yè)性別歧視規(guī)定存在的諸多缺陷,，并建議盡快界定就業(yè)性別歧視的定義、增設(shè)立法性別影響審計機構(gòu),、設(shè)置反就業(yè)性別歧視規(guī)定的監(jiān)督實施機構(gòu),。
時下，就業(yè)性別歧視現(xiàn)象比較嚴(yán)重是不爭的事實,，阻礙了男女平等基本國策的落實以及和諧社會的構(gòu)建,，亟待探討其法律根源及對策。國家社會科學(xué)基金一般項目《反就業(yè)性別歧視的法律評估機制研究》（12BFX115）課題組通過調(diào)研發(fā)現(xiàn),，反就業(yè)性別歧視規(guī)定存在諸多缺陷,，甚至其本身就存在性別歧視。
目前,，散見于勞動法,、就業(yè)促進(jìn)法,、婦女權(quán)益保障法,、女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定等法律、法規(guī)中的反就業(yè)性別歧視的規(guī)定,，缺乏發(fā)達(dá)國家相關(guān)法律（包括判例法）不可或缺的要素——就業(yè)性別歧視的定義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),、負(fù)責(zé)監(jiān)督實施該法的專門機構(gòu)、懲罰性賠償和集團(tuán)訴訟,、就業(yè)性別歧視舉證責(zé)任倒置規(guī)則,、強制證人作證義務(wù)和防止報復(fù)的規(guī)定等。這些缺陷使性別歧視的實施者幾乎沒有違法成本,，在客觀上必然放任就業(yè)性別歧視現(xiàn)象蔓延,。針對這種情況,，課題組提出了一系列改革方案。
盡快界定就業(yè)性別歧視的定義
2006年,，消除對婦女歧視委員會審議締約國提交的履約報告時,，對中國的主要關(guān)切領(lǐng)域和建議有數(shù)條，其中第1條就是對性別歧視定義缺位的建議,。委員會建議在中國國內(nèi)法律中做出對婦女的歧視,，包括直接歧視和間接歧視的定義。
2009年2月9日,，在聯(lián)合國人權(quán)理事會普遍定期審議第四屆會議上,，在中國政府接納的4條意見中，第1條的第1部分就是“將歧視的定義納入國家法內(nèi)”,。
因此,，界定就業(yè)性別歧視已成當(dāng)務(wù)之急。只有準(zhǔn)確界定就業(yè)性別歧視的內(nèi)涵和外延,，才能使受害人對所受到的性別歧視進(jìn)行申訴和獲得賠償具有可操作性,，并對同樣的或者類似的歧視行為產(chǎn)生預(yù)防作用。
增設(shè)立法性別影響審計機構(gòu)
為了從源頭消除制度性就業(yè)性別歧視,，相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)授權(quán)設(shè)置一個立法性別影響審計機構(gòu),，由性別平等專家組成，負(fù)責(zé)審查評估現(xiàn)行法律與即將出臺的法律條款中的性別影響,，以消除現(xiàn)存的性別歧視并避免出現(xiàn)新的性別歧視,。
現(xiàn)行的退休年齡和職業(yè)禁忌制度中存在的制度性就業(yè)性別歧視規(guī)定及其負(fù)面影響，凸顯設(shè)置立法性別影響審計機構(gòu)的必要性,。
首先,，現(xiàn)行“國發(fā)〔1978〕104號”法規(guī)存在對女性的就業(yè)性別歧視。受距離退休5年不再提拔的潛規(guī)則制約,，女性進(jìn)入決策層比男性多了一道障礙,。隨著工資和退休制度改革，“被退休”女性人力資源浪費嚴(yán)重,，其政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利受損,。例如，上海中醫(yī)藥大學(xué)的造價師孟織蕓,，在專業(yè)技術(shù)崗位上工作了21年,。2007年7月18日年滿50周歲時“被退休”，她在歷經(jīng)仲裁,、訴訟和上訪之后,，于2011年2月16日，獲得45萬元補償金,。
而退休待遇規(guī)定加重了損害后果,。按照《關(guān)于機關(guān)事業(yè)單位離退休人員計發(fā)離退休費等問題的實施辦法》（國人部發(fā)[2006]60號）的規(guī)定,，處級以下女干部、無高級職稱的女性專業(yè)技術(shù)人員,，若要取得與男性相同的,、占退休前工資90%的退休費，就必須在20周歲之前參加工作,。其中的女博士通常工齡僅27年,，只能領(lǐng)取80%的退休費。
其次,，退休制度存在對男性的就業(yè)性別歧視,，導(dǎo)致瀕臨解散的企業(yè)職工，男性比已滿退休年齡的女性面臨更多風(fēng)險,，諸多權(quán)利基于性別而遭受排斥和限制,。例如，沒有資格領(lǐng)取養(yǎng)老金,；臨近退休再就業(yè)難,；不得不續(xù)繳單位和個人承擔(dān)的全部養(yǎng)老保險費（占繳費工資的28%），有的還需要繳納醫(yī)療保險費,，甚至不惜債臺高筑；醫(yī)療待遇也會受到影響,。顯然,，在此情況下男性也受到了性別歧視。因此,，應(yīng)當(dāng)設(shè)置彈性的男女同齡退休制度。
同樣,，對“經(jīng)期,、孕期和哺乳期”之外的女職工職業(yè)禁忌的規(guī)定加劇了職業(yè)性別隔離,，因設(shè)置了并無醫(yī)學(xué)和社會學(xué)依據(jù)的市場準(zhǔn)入障礙,，剝奪了適合女性進(jìn)入男性壟斷的高薪行業(yè)的選擇權(quán)，構(gòu)成了對女性的性別歧視,。同時因忽視男性的職業(yè)禁忌需求而構(gòu)成了對男性的性別歧視,。
上述基于“照顧”女性出臺的歧視性制度，被稱為“善意的歧視”,。決策者并無歧視的故意而多出于缺乏性別歧視的敏感度,?？梢?，設(shè)置立法性別影響審計機構(gòu)迫在眉睫,。
設(shè)置反就業(yè)性別歧視規(guī)定的監(jiān)督實施機構(gòu)
我國不僅沒有專門的負(fù)責(zé)監(jiān)督實施反就業(yè)性別歧視規(guī)定的行政機構(gòu),，而且未明確制裁就業(yè)性別歧視行為屬于勞動保障行政部門的職責(zé),。在《勞動保障監(jiān)察條例》中未明確規(guī)定勞動監(jiān)察事項中有就業(yè)歧視,，只是涵蓋于“法律,、法規(guī)規(guī)定的其他勞動保障監(jiān)察事項”中,。而其他法律——就業(yè)促進(jìn)法第60條,、勞動合同法第74條，均未提就業(yè)歧視,，致使反就業(yè)性別歧視規(guī)定因缺乏組織保障而形同虛設(shè),。
值得關(guān)注的是,，一些地方立法機關(guān)和婦聯(lián)率先垂范，主動增設(shè)專門機構(gòu)或者擴(kuò)大現(xiàn)有機構(gòu)的監(jiān)察范圍,。例如,，《黑龍江省勞動保障監(jiān)察條例》（2008年修訂）將監(jiān)察范圍前移至招聘階段,。深圳市人大常委會于今年6月28日通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)性別平等促進(jìn)條例》,，創(chuàng)設(shè)了促進(jìn)性別平等的工作機構(gòu),，并賦予該機構(gòu)受理投訴,、界定性別歧視、協(xié)助受害人依法向人民法院提起訴訟,、公布用人單位的行為和申請撤銷榮譽稱號的權(quán)力,，填補了中國內(nèi)地設(shè)置性別歧視專門處理機構(gòu)的立法空白。上海市婦聯(lián)擬設(shè)性別平等就業(yè)監(jiān)督咨詢中心,，負(fù)責(zé)對平等就業(yè)的立法提議,、執(zhí)法調(diào)查,、訴訟代理、評估監(jiān)察,、糾錯建議以及咨詢等工作，包括平等就業(yè)狀況調(diào)研,、平等就業(yè)決策及政策咨詢,、平等就業(yè)計劃推進(jìn)及其實施評估和數(shù)據(jù)分析等職能。這是值得推廣的創(chuàng)新,，正在為國家的相關(guān)立法積累實踐經(jīng)驗,。
通過立法設(shè)置專門機構(gòu),，由政府撥款而獨立于政府履行法定監(jiān)督實施職責(zé),，是國際社會的成功經(jīng)驗，我國香港的平等機會委員會就堪稱這方面的范例,。
此外,，還需增設(shè)懲罰性賠償,、集團(tuán)公益訴訟,、就業(yè)性別歧視舉證責(zé)任倒置、強制證人作證義務(wù)和防止報復(fù)的規(guī)定等,。只有這樣,，才能有效遏制就業(yè)性別歧視現(xiàn)象的蔓延,。（作者為中華女子學(xué)院法學(xué)院教授）(劉明輝) |
