【地方作出“企業(yè)對超生員工可以開除”或“直接開除”的規(guī)定,，可謂于法無據(jù),、于理不通，更無可操作性,?！?/p>

全面二孩政策公布后，各地都在緊鑼密鼓地修訂有關(guān)超生的處罰條款,。據(jù)《法制日報》記者統(tǒng)計,，全國已有29個省份陸續(xù)修訂了本地的計生條例，目前有7個省份的計生條例規(guī)定企業(yè)可以開除超生員工,。其中,，廣東、海南,、云南和貴州4省規(guī)定企業(yè)對超生員工直接開除,。

全面放開二孩，不等于廢止計劃生育政策,，有關(guān)方面早就申明了這種態(tài)度,。這意味著，違反規(guī)定超計劃生育的行為要受到懲罰,。違法受懲處,，理所當(dāng)然，只要“罰當(dāng)其罪”就沒什么問題,。然而,，“企業(yè)對超生員工可以開除”或“直接開除”的規(guī)定，是否符合法治精神,，是否行得通,，就需要打一個大大的問號了。

先從主體身份入手,，弄清楚上位法對此是怎么表述的,。《人口與計劃生育法》第四十二條規(guī)定,，“按照本法第四十一條規(guī)定繳納社會撫養(yǎng)費的人員,，是國家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分”,。按照《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》,，對違反規(guī)定超計劃生育的“國家工作人員”處分就包括了“開除”選項，不過前提是“情節(jié)嚴(yán)重”,。但是,，普通企業(yè)員工不是國家工作人員。將針對國家工作人員的法律規(guī)定施于普通企業(yè)員工身上,，且頂格處理,，恐怕就存在一個適用主體泛化的問題。

再說“開除”一說,，并不嚴(yán)謹(jǐn),，在《勞動合同法》中并沒有“開除”一說，相近概念是“解除勞動合同”,。而《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的“用人單位可以解除勞動合同”的6種情形中,，并沒有明確包括“職工超生”。也就是說,，員工超生并非法定的企業(yè)可以解除勞動合同的情形,。一些地方加碼規(guī)定，是否與《勞動合同法》等上位法沖突,？

還有一個重大問題值得拷問,，當(dāng)計劃生育與勞動權(quán)沖突時該如何解決？勞動權(quán)是一項被寫入憲法的公民基本權(quán)利,，其價值也得到了《聯(lián)合國憲章》的確認(rèn),，而作為一種政策，計劃生育是在特定時期基于特定目的而采取的動態(tài)措施,，正如我國現(xiàn)在放開二孩政策,。企業(yè)員工違反計劃生育政策,，可以予以行政處罰，比如征收社會撫養(yǎng)費,，但以剝奪勞動權(quán)來進行懲罰是不妥的,，有悖法理不說，亦非以人為本的做法——勞動權(quán)是生存權(quán)的先決條件,，員工因超生被企業(yè)開除,，孩子誰來養(yǎng)、家庭生活如何維持,？

落到實操層面,，一些地方出臺“企業(yè)對超生員工可以開除”或“直接開除”的規(guī)定也讓企業(yè)很難辦，他們擔(dān)不起這個責(zé)任,。如前所述,，員工超生不屬于法定的企業(yè)可以解除勞動合同的情形，如果企業(yè)與員工事先簽訂的勞動合同也沒有“超生就解除勞動關(guān)系”條款,，企業(yè)單方面解除勞動合同就有違法風(fēng)險,。假如，因超生而被企業(yè)解除勞動合同的員工拿起法律武器,，將企業(yè)告上法庭,，法官會怎么判？2015年婦女節(jié)前夕,，北京市二中院曾明確表示,，“用人單位無權(quán)開除超生員工”。

“法無授權(quán)不可為,，法無禁止即自由”是法治社會的基本規(guī)則,，前者是指政府，后者指公民與組織,。以此原則審視地方作出“企業(yè)對超生員工可以開除”或“直接開除”的規(guī)定,，可謂于法無據(jù)、于理不通,，更無可操作性,。