沒有取得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的情況下,，4名男子使用短信群發(fā)器群發(fā)上千萬條商業(yè)短信，29日,，4人因非法經(jīng)營罪被北京西城法院分別判處1年1個月至1年6個月不等的刑期,。這也是全國首例對群發(fā)短信追究刑責的案件。（3月30日《新京報》）
時下,，群發(fā)短信已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象,。工業(yè)和信息化部2010年手機短信狀況調(diào)查顯示，只有0.7%的用戶表示沒有收到過垃圾短信,，用戶每周平均收到的垃圾短信數(shù)量為12條,。目前，中國手機用戶超過8億,，鋪天蓋地的垃圾短信損害的是公民的隱私權(quán)和安寧權(quán),，人們期待對這種侵犯自身權(quán)益的行為做出懲處。
如今,，首例群發(fā)短信案塵埃落定,，肇事者得到了應(yīng)有的法律制裁。網(wǎng)友關(guān)注此案并予以積極回應(yīng),，緣于法律終于向垃圾短信這一社會公害首開殺戒，頗具警示意義,。然而,，追究刑責能否從根本上遏制短信群發(fā)亂象，公眾對此并不容樂觀,。
首先,，群發(fā)短信定罪在法律上存在爭議。現(xiàn)行的《電信條例》沒有把群發(fā)的商業(yè)廣告短信列入禁止傳播的諸如損害公共利益,、謠言,、色情、暴力之類的信息,；《電信條例》和《廣告法》等法律法規(guī)均未提到要追究非法群發(fā)短信的刑事責任,，司法解釋中有非法經(jīng)營罪的規(guī)定,，但涉及電信違法行為的只有“擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動”一項。盡管法院依據(jù)“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”條款和追究此罪刑事責任的5萬元數(shù)額標準,，以“非法經(jīng)營罪”追究肇事者的刑事責任,。但也有法律界人士認為，沒有取得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可,，便代理群發(fā)短信,，是一種行政違法行為，只能進行行政處罰,。值得一提的是,，我國屬于“成文法”法律體系，而非歐美國家的“判例法”,，因此首例群發(fā)短信案的示范作用有限,，恐難以平息法律界的爭議。
其次,，沒有觸及到群發(fā)短信的擾民實質(zhì),。此次4人獲刑，是因為無證群發(fā)短信侵犯了電信增值業(yè)務(wù)的特許經(jīng)營權(quán),，而非對群發(fā)短信行為本身的問罪,。因此，“非法經(jīng)營罪”的罪名缺乏普遍的適用性,，尤其無法追究那些擁有“合法”外衣的群發(fā)垃圾短信行為,。事實上，即便被訴者獲得了電信部門核發(fā)的經(jīng)營資質(zhì),，其“合法”的群發(fā)業(yè)務(wù)給手機用戶帶來的依然是信息污染,。經(jīng)營許可只是治理信息污染的“節(jié)流閥”，不能成為判定罪與非罪的依據(jù),。
由于非法經(jīng)營短信群發(fā)業(yè)務(wù)是近年新興的違法行為,，在司法解釋中尚屬盲點，將非法經(jīng)營短信群發(fā)業(yè)務(wù)的行為納入刑法視野,，無疑是對現(xiàn)有法律的突破,。通過此案的判罰，相關(guān)法律應(yīng)當隨著人們生活方式的改變和信息傳播手段的進步而不斷完善,，至少要在相關(guān)的司法解釋中有所體現(xiàn),，盡可能窮盡類似狀況，以減少司法歧義,。
當然,，判罰是手段，管理是目的,。群發(fā)短信亂象不能總是在秋后問斬,，更應(yīng)從源頭上加強監(jiān)管,。目前，短信群發(fā)行業(yè)亂象叢生,，一些正規(guī)公司也群發(fā)廣告,，既讓顧客投訴無門，也助長了很多無資質(zhì)的群發(fā)短信行為,。很多群發(fā)短信方均無注冊備案,，不僅電信部門很難監(jiān)管，工商等部門也同樣面臨難題,。因此,，亟待從兩個方面從嚴監(jiān)管。一是制定出臺廣告條例和短信息服務(wù)管理辦法,，規(guī)定所有經(jīng)營者未經(jīng)用戶同意,，不得向其發(fā)送包含廣告內(nèi)容的短信息。即使是獲得經(jīng)營電信增值業(yè)務(wù)許可證的合法短信經(jīng)營者,，其所發(fā)送短信的具體形式,、內(nèi)容、用戶信息保密措施,、委托方信息核實措施,、投訴受理程序等具體細節(jié)也要符合監(jiān)管要求，否則,，工商部門和電信部門可以予以行政處罰,；其次，加強對短信群發(fā)器的管理,，盡快將其納入國家規(guī)定的管制工具范圍,，規(guī)范其無序流通和使用行為，斬掉短信群發(fā)的“翅膀”,。
