自2011年初利比亞爆發(fā)內(nèi)戰(zhàn)以來,，利比亞危機(jī)不斷升級(jí),，中國企業(yè)在利比亞的大量投資正面臨著極大風(fēng)險(xiǎn),。據(jù)商務(wù)部不完全統(tǒng)計(jì)，中國企業(yè)在利比亞的投資所涉及合同金額高達(dá)約188億美元,，此外,，利比亞撒哈拉銀行等向中國企業(yè)提出“預(yù)付款保函”索賠，可能會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大中國企業(yè)的損失,。中國從利比亞撤僑的行動(dòng)無疑是成功的,，但是,，并不能因此就忽視中國企業(yè)在利比亞的投資損失,。
中國企業(yè)投資損失 救濟(jì)面臨困境
根據(jù)目前公開披露的信息，利比亞的中國企業(yè)損失主要有兩部分：一部分是中國在利比亞的固定資產(chǎn),、原材料,、工程墊付款項(xiàng)的損失；另一部分是利比亞合作方或銀行向中國企業(yè)的索賠而引致的損失,。
針對(duì)第一類損失,，需要中國企業(yè)積極求償。由于利比亞的戰(zhàn)況復(fù)雜,，既有本國內(nèi)戰(zhàn),，又有多國聯(lián)軍的參與，致害人可能涉及利比亞政府,、反政府武裝以及其他致害人,，追溯致害人非常復(fù)雜。本著外國人無權(quán)享受比東道國國民更優(yōu)惠待遇的原則,，除非東道國政府確有過錯(cuò)或缺乏合理注意,，否則，東道國政府并不對(duì)因戰(zhàn)亂引致的外國投資者損失承擔(dān)責(zé)任,。如果經(jīng)證明,，利比亞政府應(yīng)對(duì)外國投資者損失承擔(dān)責(zé)任，由于中國企業(yè)在利比亞的投資多屬民生項(xiàng)目,，投資損失不構(gòu)成國際法上的惡債,，即便卡扎菲政府被替代，該項(xiàng)損失也應(yīng)由繼任政府繼承,。近期,，中國外交部與利比亞反對(duì)派組建的“國家過渡委員會(huì)”的接觸，可能有助于維護(hù)中國企業(yè)在利比亞的戰(zhàn)后利益,。
此外,，中國企業(yè)可以通過海外投資保險(xiǎn)機(jī)制或投資爭(zhēng)端解決機(jī)制對(duì)損失進(jìn)行求償。在海外投資保險(xiǎn)方面,，少數(shù)中國企業(yè)向中國出口信用保險(xiǎn)公司（以下簡(jiǎn)稱“中國信?！保┻M(jìn)行了投保,。利比亞發(fā)生動(dòng)亂后，中國信保已向相關(guān)企業(yè)支付了約4億元人民幣的賠償金,。在投資爭(zhēng)端解決方面,，由于目前利比亞司法機(jī)制基本失靈，加之利比亞未參加《華盛頓公約》,，因此,，中國企業(yè)無法通過利比亞國內(nèi)法院或解決投資爭(zhēng)端國際中心（ICSID）仲裁獲得救濟(jì)，政治解決成為唯一可行的途徑,。中國企業(yè)可以尋求中國政府的支持,，由中國政府與利比亞政府及相關(guān)致害人進(jìn)行協(xié)商，爭(zhēng)取就投資損失救濟(jì)達(dá)成協(xié)議,，如果無法達(dá)成協(xié)議,，中國政府最終可以考慮行使外交保護(hù)權(quán)進(jìn)行求償。
針對(duì)第二類損失,，需要中國企業(yè)積極予以抗辯,。中國企業(yè)應(yīng)主要從不可抗力角度進(jìn)行抗辯。如果投資合同中未將東道國動(dòng)亂作為不可抗力情形作出免除或相應(yīng)減輕責(zé)任的規(guī)定,，可由中國企業(yè)與利比亞合作方進(jìn)行協(xié)商,，如無法達(dá)成一致，可以根據(jù)合同中的爭(zhēng)端解決規(guī)定予以解決,。如果合同中已經(jīng)將東道國動(dòng)亂作為不可抗力情形進(jìn)行規(guī)定,，中國企業(yè)可以依據(jù)利比亞危機(jī)已經(jīng)造成合同根本履行不能，主張免除違約責(zé)任,。
中國企業(yè)需關(guān)注東道國動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)
在利比亞動(dòng)亂的背景下,，中國企業(yè)要使投資損失得到真正救濟(jì)，并非易事,。利比亞動(dòng)亂給積極“走出去”的中國企業(yè)上了“生動(dòng)的一課”,，也警示中國企業(yè)必須對(duì)東道國動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)予以足夠關(guān)注。
相比其他國家的海外投資,，中國海外投資所面臨的東道國動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)特別突出,。《2009年度中國對(duì)外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示,，中國海外投資存在如下特點(diǎn)：第一,，投資地域相對(duì)集中，大量投資流向發(fā)展中國家,。一般而言,，由于發(fā)展中國家的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)制度欠完善,，因此,，發(fā)生東道國動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)的概率相對(duì)較高。第二,，境外企業(yè)多以獨(dú)資子公司或分支機(jī)構(gòu)形式設(shè)立,，采用聯(lián)營公司的僅占4.9%。在獨(dú)資子公司及分支機(jī)構(gòu)的投資模式中,，由于缺乏東道國合作者的參與,，當(dāng)東道國發(fā)生動(dòng)亂時(shí)，中國企業(yè)更容易應(yīng)對(duì)不力,，同時(shí)也不得不承擔(dān)起全部的投資損失,。近期，除利比亞外,，阿爾及利亞,、突尼斯,、也門等國也發(fā)生了不同程度的騷亂或政局動(dòng)蕩,。為保障中國海外投資安全，需要從中國投資者和中國政府兩個(gè)視角出發(fā),，對(duì)東道國動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)防范和救濟(jì)予以考慮和安排,。
中國投資者應(yīng)有所作為
保障海外投資安全，需要中國投資者的自身努力,。
首先,，完善投資合同相關(guān)條款。從預(yù)先防范角度看,，建議具有較強(qiáng)談判能力的中國投資者在投資合同中并入穩(wěn)定條款和賠償條款,，這有助于投資者在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后獲得全部價(jià)值賠償。同時(shí),，建議將東道國動(dòng)亂情形并入投資合同的不可抗力條款,，并明確援引該條款免除責(zé)任的具體要求，增強(qiáng)援引該條款的可預(yù)期性和穩(wěn)定性,。針對(duì)東道國動(dòng)亂已經(jīng)引致的實(shí)際損失,，則應(yīng)依據(jù)海外投資保險(xiǎn)和投資爭(zhēng)端解決機(jī)制獲得救濟(jì)。
其次,，積極運(yùn)用海外投資保險(xiǎn)機(jī)制,。如果投資東道國屬于發(fā)展中國家，在綜合評(píng)估東道國動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上,，中國投資者可以有選擇地向多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（MIGA）或中國信保進(jìn)行投保,。
最后，多方位運(yùn)用海外投資爭(zhēng)端解決機(jī)制。比如,，將投資者母國或第三國法院作為可選擇的法院,。東道國動(dòng)亂時(shí)，東道國司法機(jī)制基本失靈,，適度保留投資者母國或第三國法院的司法管轄權(quán),，有助于投資者向母國或第三國法院尋求救濟(jì)，之后再依據(jù)相關(guān)國家之間的司法互助協(xié)定,，要求東道國承認(rèn)并履行,。再如，增加ICSID仲裁條款,。在解決國際投資爭(zhēng)端中,，ICSID仲裁發(fā)揮著重要作用。中國是《華盛頓公約》成員國,，如果東道國也是《華盛頓公約》成員國,，建議在投資合同中并入ICSID仲裁條款；如果東道國尚未參加《華盛頓公約》,，建議在投資合同中并入《ICSID附加便利規(guī)則》,。這樣，一旦發(fā)生投資爭(zhēng)端,，中國投資者可適用ICSID仲裁機(jī)制解決爭(zhēng)端,。
在法律制度中考慮海外投資安全
鑒于在利比亞的中國投資損失救濟(jì)的困境，中國在日后的法律制度設(shè)計(jì)中,，可以特別考慮中國海外投資安全的保障問題,。
首先，推進(jìn)中外雙邊協(xié)定的發(fā)展,。在雙邊層面上,，一方面，積極構(gòu)建中外雙邊投資條約（BIT）網(wǎng)絡(luò),，運(yùn)用BIT將東道國的國內(nèi)法問題提升到國際法層面上來加以解決,，進(jìn)而增強(qiáng)法律的穩(wěn)定性和確定性。另一方面,，積極推進(jìn)雙邊司法互助協(xié)定的發(fā)展,，保證母國法院的判決可以獲得東道國的承認(rèn)與執(zhí)行。
其次,，完善國內(nèi)海外投資保險(xiǎn)機(jī)制,。目前，中國信保的《投保指南》中的戰(zhàn)亂險(xiǎn)中未涵蓋“騷亂”和“敵對(duì)行為”,；然而,，較嚴(yán)重的“騷亂”和“敵對(duì)行為”能產(chǎn)生與戰(zhàn)爭(zhēng)相似的后果,，而且比戰(zhàn)爭(zhēng)更易發(fā)生，因此,，建議應(yīng)將較嚴(yán)重的“騷亂”和“敵對(duì)行為”列入戰(zhàn)亂險(xiǎn)的范圍,。
最后，適時(shí)適度啟動(dòng)外交保護(hù)機(jī)制,。截至2011年6月,，中國已經(jīng)簽訂了127項(xiàng)BIT，但仍有相當(dāng)比例的投資流向地國尚未與中國締結(jié)BIT,。當(dāng)滿足流向地國與中國未簽署B(yǎng)IT,、其他投資爭(zhēng)端解決方式缺位或失靈、且涉及重大投資利益等條件時(shí),，中國政府有必要在堅(jiān)持和平共處基本原則的前提下,，審慎適度啟動(dòng)外交保護(hù)機(jī)制，以保障中國海外投資安全,。
（作者單位：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院）
